En la sentencia del Tribunal Supremo de 2 Julio de 2003 se define la prostitución como “La situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero” (Gavilán 2015, 3). La normativa sobre prostitución es previa al debate sobre la misma (postura abolicionista, que deriva del movimiento abolicionista de la esclavitud, sufragista y socialista, y postura prosex). Existen distintos modelos jurídicos y diferentes posturas definidas en el debate sobre la prostitución:
-la penalización: sería el prohibicionismo, que puede ser absoluto o parcial. El consumo de prostitución suele estar prohibido en el primer caso, como sucede en Irlanda; en el parcial se prohíbe cierta modalidad de prostitución, por ejemplo, la callejera, mientras que se permiten otro tipo de modalidades. En algunas ciudades españolas, es decir, a nivel local, se prohíbe la compraventa de “servicios sexuales”; sin embargo, estas prácticas casi nunca se sancionan. Por otro lado, España es considerada el burdel de Europa, debido a sus clubs de alterne donde es frecuente encontrar mujeres víctimas de trata como prostitutas. Existe prostitución callejera, en pisos, prostíbulos… Por lo que nuestro país está lejos de la penalización.
-la reglamentación: Implica legislar y establecer normas concretas, como los controles sanidad y de las zonas y los horarios para ejercer. Sin embargo, muchas mujeres en situación de prostitución se han quejado de este tipo de modelos, ya que en ocasiones tienden a la deshumanización, marginalidad y refuerzan el estigma que sufren.
-la despenalización: según este modelo jurídico, ejercer la prostitución no es un delito o una infracción. Del mismo modo, tampoco se contempla una normativa que regule la prostitución como un sector laboral. El modelo estatal español es este, ya que no se sanciona penalmente en el Código Penal a las mujeres que se encuentran ejerciendo la prostitución.
El artículo 187.1 párrafo segundo del Código Penal español define el proxenetismo como un delito, inclusive cuando la víctima consiente. Es decir, en España únicamente se podría ejercer la prostitución de forma autónoma, esto es, sin la existencia de figuras como el proxeneta, el chulo, la madame, etc. Precisamente por este motivo, la sentencia número 174/2018 de la Audiencia Nacional ha anulado los estatutos del sindicato Otras, y posteriormente fue recurrida ante el Tribunal Supremo (TS). Además, los artículos 1271 y 1275 del Código Civil son los que fundamentan que la prostitución voluntaria por cuenta ajena es ilícita, por lo que los contratos no tienen efectos al ser nulos (Esteban, 2018).
-la legalización: el ejercicio de la prostitución sería totalmente legal. Un ejemplo de ello es Holanda (Villacampa 2012, 82-91). Este modelo implica un maquillaje de la explotación sexual al tratarla eufemísticamente de “trabajo sexual” y poder hablar, por tanto, de “derechos laborales”. Esta apertura a las dinámicas del mercado produce la normalización de la competitividad, esto es, la búsqueda de unos precios más competitivos, que consiguieron aumentando la trata. A pesar de que existen controles médicos, el propio ejercicio de esta “actividad” conlleva unos peligros extremos no comparables con el resto de los riesgos “laborales” (violaciones, ETS, lesiones físicas e incluso la muerte). La explotación sexual tiene unos riesgos intrínsecos que se escapan a cualquier normativa.
Por su parte, el movimiento abolicionista se opone a la reglamentación. El abolicionismo pretende erradicar la prostitución a través de medidas legales. Es crucial entender que este modelo no impone ningún tipo de condena penal o administrativa sobre las mujeres prostituidas, sino que busca la penalización del proxenetismo. Por ejemplo, en el modelo sueco se multa a los clientes, lo que produjo un gran descenso en la demanda de la prostitución. Josephine Butler (1828-1906), feminista abolicionista británica, fue una de las primeras en encabezar esta lucha al escribir un manifiesto en 1869 y creando la Federación Internacional Abolicionista en 1875. Hacía hincapié en la responsabilidad de los hombres y su papel de proveedores y compradores de los cuerpos de las mujeres. En nuestro país estas ideas vinieron de la mano de Concepción Arenal, entre otras. Ella decía que “La prostitución aumentará a medida de la miseria y de la ignorancia de la mujer y en la misma proporción aumentarán las enfermedades vergonzosas y los delitos que llenan las prisiones” (Del Valle 2014, 318).
En España, las medidas respecto a la prostitución se han caracterizado por ser reglamentaristas. La primera regulación data de 1845; se trata de unas Disposiciones de Zaragoza ideadas por Jean Louis Guereña y que tenían un contenido higienista que obligaba a las prostitutas a hacerse exámenes médicos para controlar las enfermedades e infecciones de transmisión sexual, embarazos, abortos y lesiones. Por su parte, el modelo abolicionista solo tuvo lugar en la Segunda República, con el Decreto abolicionista de 28 de junio de 1935; cambió el foco, ya que fue la única norma que tenía en cuenta la vulnerabilidad de las mujeres prostituidas y trataba sacarlas de3 esa situación ayudándolas, no criminalizándolas. Después, en época franquista se dictó el Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956 sobre abolición de centros de tolerancia y otras medidas relativas a la prostitución. Su tinte era claramente prohibicionista, se penalizaba y criminalizaba a las prostitutas. Las mujeres prostituidas contradecían la moralidad cristiana de la época, por lo que en muchos casos serían encarceladas. Sin embargo, en la clandestinidad de las barras americanas de ciertos locales la esclavitud sexual seguía existiendo. A partir de la Convención para la Represión de la Trata de Personas y de Explotación Sexual de la Prostitución ajena de 1949 se comenzó a perseguir la figura del proxeneta. Sin embargo, en 1970se aprobó la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (Ley 16/1970) que perseguía, entre otros individuos, a las prostitutas. En el CP de 1973 se perseguía el proxenetismo y el rufianismo. La idea de que la mujer consintiera o no el hecho de ejercer la prostitución era irrelevante para el Derecho Penal. Era un modelo claramente prohibicionista. En el CP de 1995 se deroga la Ley 16/1970 y se pasa progresivamente del abolicionismo normativo a la despenalización. En los códigos posteriores se recogerá el delito de trata y otros relacionados con la prostitución, así como el proxenetismo (Ordóñez 2006, 62-73). En el art. 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad se prohíbe la publicidad en prensa de servicios sexuales y locales dedicados a la prostitución; sin embargo, este artículo se incumple constantemente.
Debido a la situación de alegalidad por falta de regulación estatal, han sido los municipios quienes han ido desarrollando ordenanzas con una perspectiva abolicionista o prohibicionista de la prostitución y, en concreto, de la callejera, que es la más visible y la que más afecta al orden público. El reglamentarismo de las distintas ordenanzas esconde un modelo prohibicionista (sanción administrativa) en el caso de la prostitución callejera. En concreto, es la policía quien avisa a las prostituidas de la prohibición sobre ofrecer y demandar servicios sexuales en plena calle, negociar o practicar sexo en la misma. Después varios avisos, les pueden imponer una multa a través del derecho sancionador, que puede ir de 600 a 30.000€. Si continúan infringiendo estas normativas locales, podrán ser acusadas de delito de desobediencia. Y a pesar de que algunas ordenanzas sigan a priori el modelo sueco y persigan a los clientes, las penas de multa o prisión acaban recayendo, finalmente, sobre las prostitutas. En muchos casos son inmigrantes ilegales, por lo que pueden llegar a expulsarlas del país y todo ello lleva a una revictimización de las mujeres que están en estas circunstancias (Villacampa 2015, 424-439). Con un modelo abolicionista esto no se daría, ya que se las protegería, se les darían recursos y herramientas, a la vez que se perseguiría a “empresarios del sexo” y “consumidores”, es decir, proxenetas y puteros.
El Estado español decidió elaborar una norma que limitara la prostitución callejera, con el fin de acabar con la inseguridad jurídica y de refutar y limitar el contenido de esas ordenanzas anteriores a esta ley, ya que sus ayuntamientos no tenían competencia en la regulación de la prostitución. Una de las infracciones graves recogidas en el art. 36.11 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana es
La solicitud o aceptación por el demandante de servicios sexuales retribuidos en zonas de tránsito público en las proximidades de lugares destinados a su uso por menores, como centros educativos, parques infantiles o espacios de ocio accesibles a menores de edad, o cuando estas conductas, por el lugar en que se realicen, puedan generar un riesgo para la seguridad vial. Los agentes de la autoridad requerirán a las personas que ofrezcan estos servicios para que se abstengan de hacerlo en dichos lugares, informándoles de que la inobservancia de dicho requerimiento podría constituir una infracción del párrafo 6 de este artículo.
Posteriormente se recoge el procedimiento sancionador a través del cual se impone la multa correspondiente.
Podríamos dividir la normativa municipal en dos tipos: las ordenanzas prohibicionistas y las ordenanzas abolicionistas. Entre las prohibicionistas tendríamos la Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Barcelona de 2005, que es prohibicionista parcialmente respecto a la prostitución callejera (el art. 38.2 prohíbe el ofrecimiento y demanda de servicios sexuales en el espacio público). También la Ordenanza de medidas para fomentar la convivencia ciudadana en el espacio público de 2009 del Ayuntamiento de Granada (prohíbe las prácticas sexuales, ofrecimiento, solicitud, negociación y aceptación directa o indirecta de servicios sexuales retribuidos en el espacio público) y la Ordenanza para luchar contra la prostitución en el municipio de Murcia de 2011.
Por otro lado, las normas locales abolicionistas, según Elena Boza, son la Ordenanza para la lucha contra la prostitución y la trata con fines de explotación sexual de 2011 del Ayuntamiento de Sevilla (castiga proponer y mantener relaciones sexuales en la calle entre otras prácticas), la Ordenanza de Convivencia Ciudadana de la Ciudad de Madrid de 2013 y la Ordenanza municipal sobre el ejercicio de la prostitución en la vía pública de 2013 en Valencia (Boza Moreno 2019, 230-287). A pesar de que la mayoría de ellas pretenden seguir el modelo sueco basado en una clara persecución del cliente, en muchas ocasiones el Derecho administrativo acaba recayendo sobre las prostituidas de la calle, que son las más vulnerables de todas las mujeres en esta situación.
Esta ausencia de regulación estatal con respecto a una clara tendencia abolicionista o legalizadora de la actividad de la prostitución en un ámbito de libertad y voluntariedad y que ha desembocado en una politización autonómica y local al respecto, a través de diversas Ordenanzas Municipales, ha permitido que cada ayuntamiento establezca las condiciones para ejercer esta actividad y las posibles sanciones administrativas (Ibíd., 289).
El Ayuntamiento de Gijón tiene una Ordenanza Municipal de Protección de la Convivencia Ciudadana y Prevención de Actuaciones Antisociales, que entró en vigor en 2013 y que regula de forma muy breve e imprecisa la cuestión de los servicios sexuales en la vía pública[1]. En su artículo 43. 4. 4 se recoge como infracción leve “Promocionar, favorecer o contratar servicios de naturaleza sexual retribuidos en espacios públicos en los supuestos previstos en la presente ordenanza”, a la que en virtud del artículo 44, se le impone una pena de multa de 100 a 750 euros.
El problema es que los ayuntamientos tienen una dudosa competencia para desarrollar legislaciones locales con ese contenido sancionador; es decir, debería ser el Estado quien precisara de forma detallada (y no como hace en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana) el contenido completo y determinar de forma clara el modelo normativo a seguir, evitando así la inseguridad jurídica y la vulnerabilidad de las prostituidas. Se espera que un Estado social y democrático de Derecho sea garantista y proteja a las personas más vulnerables, que en este caso son mujeres en situación de prostitución. Es el legislador estatal quien debe decidir qué modelo llevar a cabo. Y para ello tiene que tener en cuenta que la trata sexual forma parte del negocio de la prostitución, de hecho, es el mecanismo de abastecimiento de la prostitución. Por lo que perseguir la trata y que exista un vacío legal respecto al consumo de la prostitución es incoherente y produce inseguridad jurídica. Esto deja en una situación de gran vulnerabilidad a las mujeres que ejercen la prostitución y dificulta la identificación policial de víctimas de trata con fines de explotación sexual. Quedan a expensas de los clientes, de los chulos o proxenetas, porque sus herramientas de negociación se debilitan con la forma en la que se encuentra regulado este mercado del sexo.El Derecho debe sumergirse en lo fenomenológico para elaborar una normativa que verdaderamente proteja a las mujeres más vulnerables, con el fin de conseguir una sociedad verdaderamente equitativa. El marco jurídico actual debe modificarse para salvaguardar, en primer lugar, la integridad física de estas mujeres y, en segundo lugar, la libertad sexual de estas. Y es que estos bienes jurídicos, que son aquellos que las personas necesitan para su autorrealización y su desarrollo personal, no tienen la misma valoración. La vida y la integridad física están por encima de la libertad sexual (Muñoz 2010, 59-61). Además, no podemos olvidarnos de que sin demanda no habría oferta, por lo que la persecución de los “puteros” resulta de lo más eficaz. Suecia ha implantado desde hace años un sistema sancionador para ellos, y esto ha producido el descenso de la demanda y de la oferta.
Otros sectores de la “industria sexual” permanecen intactos y en ese limbo legal, como por ejemplo los clubes, en los que tras los contratos de camarera o bailarina tenemos mujeres en situación de prostitución. La alegalidad existente permite que en estos locales haya proxenetas y mujeres prostituidas sin que parezca un delito de proxenetismo. Generalmente, las mujeres “trabajarían” (en realidad la mayoría suelen ser víctimas de trata con fines de explotación sexual) para los dueños de dichos locales (proxenetas). Todo ello queda blanqueado con contratos falsos, pasaportes falsos y demás documentación manipulada. Es imprescindible que la policía que se dedica al descubrimiento de redes de trata esté formada y coopere con comisarías de todo el país, UE y del mundo. Las redes criminales suelen tener más medios que la propia policía, por eso este tipo de delitos son tan difíciles de perseguir. Además se nota claramente una falta de perspectiva de género en la investigación y enjuiciamiento. Los tribunales se centran en verificar, limitar, juzgar la actividad de alterne, sin entrar a ver si hay prostitución en ella y llegan a admitir la acumulación de ambas actividades (de la actividad de camarera o bailarina o actriz y la de prostituta), olvidando que la ilicitud de la prostitución (el delito de proxenetismo en el que hay terceros que se lucran) debiera llevar a la ilicitud de la actividad de alterne. Ha habido confusión por la aplicación de delitos contra las trabajadoras en casos de delitos de explotación sexual de inmigrantes ilegales, por considerar la actividad de alterne como laboral y lícita. Hay que decir que, según el Tribunal Supremo, esta actividad consiste en captar y entretener clientes incitándoles a consumir y obteniendo de ello una comisión. Sin embargo, si hay sexo (¿Y qué debemos entender por sexo? ¿La penetración, un beso?), ya no se puede entender como actividad de alterne y ya no hay relación laboral lícita. Con esta visión se olvidan de que ambas actividades son las dos caras de una misma moneda, además de que una precede a la otra.
El Derecho es Poder y si, desde siempre, los hombres son quienes ostentan el Poder, la conclusión será la masculinidad del Derecho y, si esto es así, el Derecho, cuya función básica es satisfacer intereses, satisface los intereses de los que tienen el Poder, esto es los hombres, lo que supone, o que –algo desgraciadamente aún no totalmente erradicado- a las mujeres se les niega a través del Derecho la satisfacción de sus intereses, o que –en el mejor de los casos- el Derecho satisfaga los intereses que piensan los hombres que tienen las mujeres, y no siempre coinciden con los que tienen [ellas](Lousada 2005, 11).
Por ello se debe regular teniendo en cuenta los intereses de las prostitutas (su vulnerabilidad), es decir, hacer normas con perspectiva de género e interseccional, lo que reforzaría su posición jurídica en ese contexto tan hostil. Y esto supone medidas abolicionistas, que salvaguarden los derechos a la vida y a la integridad física de las más vulnerables. Y si esto supone que otras, menos vulnerables, vean sus derechos “laborales” menoscabados, siempre será porque unos bienes jurídicos pesan más que otros (vida vs. opción laboral, deseos). En el debate sobre el sistema prostitucional se ha impuesto una tan interesada como errónea oposición entre laboralización y reconocimiento de derechos a las prostitutas frente a abolicionismo y negación de derechos a las prostitutas, lo que nos lleva continuamente a esa dualidad que, como expongo, debemos superar.
Por otro lado, cuando esta actividad se lleva a cabo en pisos o locales es licita si se trata de personas mayores de edad con “libertad para consentir” (si es que eso existe) y sin que haya terceros que se lucren de los beneficios del “trabajo sexual”. Son casos de autónomas, freelance, incluso prácticas relacionadas con el BDSM, entre otras. Todo ello suele quedar dentro de una total alegalidad. Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de que el mejor modelo a seguir sería el abolicionista, que debe ir acompañado de campañas de concienciación para la sociedad y recursos económicos para las mujeres que deseen dejar atrás la prostitución, salidas laborales, pedagogía. El derecho, y sobre todo el derecho penal, son elementos de última ratio que se deben usar cuando ha fallado todo lo anterior. Las iniciativas legislativas abolicionistas deben ir acompañadas de campañas para educar a la gente, porque la prostitución y la trata no son problemas de las mujeres que se encuentran en tales circunstancias, sino que es un problema de todo el mundo, de toda la sociedad.
Notas
[1] “Artículo 17.- Fundamentos de la regulación 1. Las conductas tipificadas como infracción en este Capítulo persiguen preservar la utilización del espacio público para la solicitud de servicios sexuales cuando alteren la tranquilidad y/o seguridad de la ciudadanía. 2. La presente normativa tiene como objeto establecer una regulación sobre la ocupación del espacio público como consecuencia de dichas actividades, teniendo en cuenta las competencias municipales y los bienes jurídicos protegidos contemplados en el apartado anterior.
Artículo 18.- Normas de conducta Queda prohibida la promoción, favorecimiento o contratación de servicios de naturaleza sexual retribuidos en espacios públicos, siempre y cuando altere la tranquilidad y/o seguridad de la ciudadanía, ya sea por la perturbación que imposibilite o dificulte el tránsito de peatones y/o vehículos o por la producción de molestias incompatibles con el descanso de los vecinos y vecinas.
Artículo 19.- Intervenciones específicas El Ayuntamiento de Gijón prestará información y ayuda a todas aquellas personas que ejerzan el trabajo sexual en la ciudad y quieran abandonar su ejercicio.”
Bibliografía
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[1] “Artículo 17.- Fundamentos de la regulación 1. Las conductas tipificadas como infracción en este Capítulo persiguen preservar la utilización del espacio público para la solicitud de servicios sexuales cuando alteren la tranquilidad y/o seguridad de la ciudadanía. 2. La presente normativa tiene como objeto establecer una regulación sobre la ocupación del espacio público como consecuencia de dichas actividades, teniendo en cuenta las competencias municipales y los bienes jurídicos protegidos contemplados en el apartado anterior. Artículo 18.- Normas de conducta Queda prohibida la promoción, favorecimiento o contratación de servicios de naturaleza sexual retribuidos en espacios públicos, siempre y cuando altere la tranquilidad y/o seguridad de la ciudadanía, ya sea por la perturbación que imposibilite o dificulte el tránsito de peatones y/o vehículos o por la producción de molestias incompatibles con el descanso de los vecinos y vecinas. Artículo 19.- Intervenciones específicas El Ayuntamiento de Gijón prestará información y ayuda a todas aquellas personas que ejerzan el trabajo sexual en la ciudad y quieran abandonar su ejercicio.”
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